建筑類合同糾紛的案例分析、溝通技巧與方法

注：由于建筑類合同涉及到糾紛的部分特別多，這部分需要與客戶進行溝通后確定講解的側重點，計劃以問答和案例的形式進行講解

第一部分 建筑類合同糾紛的案例分析

一、合同效力問題

1.民營企業(yè)投資的房地產(chǎn)開發(fā)項目，未經(jīng)招投標程序所簽訂的施工合同為無效合同

2.施工單位沒有裝飾裝修資質(zhì)，裝飾裝修合同依然有效

3.BT合同未經(jīng)招投標無效

4.倒簽施工合同的簽署日期不影響合同和招投標文件的效力

5.實際施工人借用資質(zhì)簽訂施工合同，施工合同無效

6.承包人無法證明其合同價格低于其個別成本，合同不應認定無效

7.建設工程項目未取得建設工程規(guī)劃，施工合同無效

8.違法分包的施工合同屬于無效合同

9.案涉工程是否辦理建筑工程施工并不影響案涉合同的效力

10.不論當事人是否訴請，法院應依職權對合同的效力進行審查并認定

11.《建設工程施工合同》無效，《建設工程施工合同補充協(xié)議》并非無效

12.《總代建協(xié)議》未經(jīng)過招標投標程序，應認定無效

13.施工合同無效，但施工合同中涉及質(zhì)量保證期和保證金條款不應認定無效

14.以介紹工程為由收取所謂“信息費”的行為為無效行為，法律不予保護

15.施工合同無效后賠償責任的認定問題

16.對于應當履行招投標程序的工程，施工合同簽訂后補辦招投標程序，不影響合同的無效認定

17.以確保承包人中標為條件收取所謂技術咨詢費的行為屬于無效行為

18.不能以施工主合同無效為由否認補充協(xié)議或其他來往函件的效力

二、實際施工人相關問題

1.實際施工人不能按照總承包合同的約定向發(fā)包人主張權利

2.發(fā)包人明知實際施工人借用承包人資質(zhì)承攬工程的，發(fā)包人與承包人簽訂的《結算協(xié)議》對實際施工人沒有約束力

3.實際施工人借用承包人資質(zhì)承攬工程的，實際施工人應直接向發(fā)包人主張工程價款，而不應向承包人主張工程價款

4.承包人有權依據(jù)《建設工程司法解釋》十六條抗辯與其不存在合同關系的實際施工人向其主張權利

5.工程建設中實際施工人的認定標準問題

6.合法分包人不得以實際施工人的名義依據(jù)《建設工程司法解釋》十六條向發(fā)包人主張權利

8.實際施工人不得依據(jù)承包人與發(fā)包人的仲裁條款提起仲裁

9.借用資質(zhì)的實際施工人有權直接與發(fā)包人進行工程價款的結算

10.發(fā)包人與承包人的結算書對借用資質(zhì)的實際施工人沒有法律約束力，實際施工人有權直接向發(fā)包人主張工程價款

11.被掛靠施工單位對實際施工人不承擔工程款的支付義務

12.實際施工人不得突破承包人與發(fā)包人之間的仲裁條款對發(fā)包人提起訴訟

13.承包人不應對實際施工人利用承包人項目資料章的借款行為承擔還款責任

14.實際施工人以承包人的名義簽訂采購合同，符合表見代理情形的，承包人應當承擔付款責任

15.實際施工人不得依據(jù)《建設工程司法解釋》*十六條規(guī)定要求發(fā)包人承擔連帶責任

16.實際施工人的借款行為構成表見代理的，承包人應當對實際施工人的借款行為承擔還款義務

17.承包人向掛靠個人出具《授權委托書》，使得實際施工人有理由相信掛靠人代表承包人的，依法構成表見代理

18.承包人向發(fā)包人蓋章確認的索賠資料，實際施工人可以將其作為向承包人主張工程款的依據(jù)

19.實際施工人無權依據(jù)《建設工程司法解釋》*十六條的規(guī)定向承包人主張工程價款

20.轉(zhuǎn)包合同無效，實際施工人仍應當參照轉(zhuǎn)包合同的約定向承包人繳納管理費

21.案涉工程未經(jīng)竣工驗收，實際施工人請求支付工程價款的，不予支持

22.實際施工人私刻承包人印章進行的采購行為，承包人不承擔付款義務

23.實際施工人可以中間層面的所有轉(zhuǎn)包人（或違法分包人）和總承包（或?qū)I(yè)分包、勞務分包）法律關系中的發(fā)包人共同作為被告主張權利

24.包工頭私刻承包人印章所簽認的相關簽證單不應對承包人產(chǎn)生法律效力

25.依據(jù)《建設工程司法解釋》*十六條規(guī)定，發(fā)包人應當對欠付工程款的利息承擔支付責任

三、“黑白合同”與招標投標問題

1.施工合同“黑白合同規(guī)則”的適用前提是黑白合同都有效

2.對于應當進行招投標的項目，即使項目所在地建設行政主管部門同意直接發(fā)包，也不影響施工合同的無效性

3.在項目招投標階段，第三人與承包人簽訂的《居間合同》合法有效

4.適用《建設工程司法解釋》*十一條的前提條件是案涉工程屬于必須進行招投標的工程

5.備案的施工合同并不具有優(yōu)先適用的屬性

6.招投標文件和中標通知書中沒有約定讓利，施工合同的讓利約定不應予以支持

7.招標人和中標人背離招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容所簽訂的協(xié)議不應認定為無效協(xié)議

8.不屬于必須進行招標的項目，標前合同應認定為有效合同

9.《建設工程司法解釋》*十一條的適用建立在備案的中標合同有效的前提之下

10.不應以建設項目未取得施工許可或?qū)徟裾J招投標活動的效力

11.實際施工人與承包人簽訂的施工合同不應認定為“黑合同”

12.以標前合同作為雙方履行合同的依據(jù)，備案的中標合同不作為雙方履行合同的依據(jù)

13.中標合同與招投標文件不一致，應當以招投標文件和中標通知書作為結算依據(jù)

14.因客觀情形發(fā)生變化，補充協(xié)議與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，補充協(xié)議不應認定為“黑合同”，且應以補充協(xié)議作為雙方的結算依據(jù)

四、工程價款優(yōu)先受償權

1.商品房附屬人防工程，承包人依舊對其享有工程價款的優(yōu)先受償權

2.施工合同無效，工程價款優(yōu)先受償權仍應當受到法律保護

3.工程分包人、實際施工人有權主張工程價款的優(yōu)先受償權

4.工程款利潤、利息均屬于工程價款優(yōu)先受償權的范圍

5.工程價款優(yōu)先受償權六個月期限從約定的竣工時間起計算

6.承包人行使工程價款優(yōu)先受償權的期限可以自合同解除或終止履行之日起計算

7.承包人行使工程價款優(yōu)先受償權的期限，可以從工程款數(shù)額確定之日起計算

8.實際施工人主張工程價款優(yōu)先受償權，應予以支持

9.工程款數(shù)額確定是計算工程款優(yōu)先受償權行使期限的前提條件，且工程款利息屬于工程價款優(yōu)先受償權的受償范圍

10.工程價款優(yōu)先受償權可從合同解除之日起計算

11.工程價款優(yōu)先受償權行使期限的起算點可以是起訴之日

12.整體工程以*竣工時間作為行使工程價款優(yōu)先受償權的起算點

13.違約損失不屬于工程價款的優(yōu)先受償范圍

14.對于“爛尾工程”，工程價款優(yōu)先受償權的行使期限可從工地移交之日起計算

15.承包人放棄工程價款優(yōu)先受償權函件所指的貸款合同未能履行的，應視為承包人仍享有工程價款的優(yōu)先受償權

16.承包人可以采取直接發(fā)函的形式向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權

17.承包人不應依據(jù)承攬合同向發(fā)包人主張在建工程留置權，工程價款優(yōu)先受償權不屬于留置權的范疇

18.工程款數(shù)額的確定是計算工程款優(yōu)先受償權行使期限的前提條件

19.依據(jù)《建設工程司法解釋》第十四條，工程價款優(yōu)先受償權行使期限從建設單位擅自使用工程之日起計算

20.承包人轉(zhuǎn)讓債權的受讓人仍享有工程價款優(yōu)先受償權

五、工程結算

1.“黑白合同”中的中標合同不*作為*終的結算依據(jù)

2.社保費用是否應當計入發(fā)包人支付給承包人的工程價款之中

3.建設單位在合同約定的期限內(nèi)對施工單位的結算報告不答復的，視為認可

4.數(shù)份施工合同均無效，按照能夠體現(xiàn)雙方當事人真實意思的無效合同作為結算依據(jù)

5.數(shù)份施工合同均無效且無法確認當事人的真實意思表示的情況下，應當以市場價作為工程結算的依據(jù)

6.轉(zhuǎn)包人和實際施工人對工程計價標準沒有明確約定，參照發(fā)包人和承包人的約定計價進行結算

7.施工合同補充協(xié)議與備案的中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以備案的中標合同作為結算依據(jù)

8.《工程詢證函》不能作為*終的結算依據(jù)

9.施工合同無效，合同中以實物折抵工程款的約定亦無效，發(fā)包人應當以貨幣的形式向承包人支付工程價款

10.兩份施工合同均無效，按照雙方實際履行的合同作為結算依據(jù)

11.國家審計*的審計結果不應當作為發(fā)包人與承包人之間的結算依據(jù)

12.《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》不應直接作為結算依據(jù)

13.承包人與實際施工人對工程計價沒有約定的，以當?shù)厥袌鰞r作為計價依據(jù)

14.《建設工程司法解釋》*條本意是合同當事人只能依據(jù)合同的約定進行工程價款的結算

15.不得以《建設工程司法解釋》*十六條的規(guī)定作為免除承包人支付工程款義務的依據(jù)

16.發(fā)包人不得以承包人未能移交竣工資料而拒絕支付工程價款

17.《建設工程司法解釋》*十條規(guī)定，發(fā)包人未在約定期限內(nèi)給予承包人提交的竣工結算文件答復的，視為認可竣工結算文件

18.當前定額與當事人的約定不一致時，應當以當事人的約定作為結算依據(jù)

19.《建設工程司法解釋》*十二條所述“固定價”應當理解為固定總價

20.固定總價包干的施工合同，如中途停工，應付工程價款按承包人實際完成工程量的比例確定

21.以未備案的中標合同作為結算依據(jù)

22.中標備案合同不*作為雙方的結算依據(jù)

23.備案的施工合同與雙方實際履行的合同不一致時，應以雙方實際履行的合同作為結算依據(jù)

24.過錯責任的認定不影響無效施工合同的結算問題

25.“參照合同約定支付工程價款”主要是指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定，而不是參照約定的條件

26.依據(jù)《建設工程司法解釋》*十六條規(guī)定，發(fā)包人應當對是否欠付工程款承擔舉證責任

27.工程是否驗收合格不應作為發(fā)包人主張按《建設工程司法解釋》*條規(guī)定結算工程價款的前提條件

28.發(fā)包人不應以竣工資料尚未移交作為拒絕支付工程款的抗辯理由

29.在施工圖重新設計的情形下，不應按照原合同的約定進行工程價款的結算

30.實際施工人有權依據(jù)《建設工程司法解釋》*條主張權利

31.不能以1999年版施工合同通用條款第三十三條的約定適用《建設工程司法解釋》*十條規(guī)定

32.不能以實際施工人向發(fā)包人交付工程及接受部分工程款的行為，認定雙方形成事實上的承包合同關系，亦不能因此免除承包人給付工程欠款的義務

33.當事人不得因合同無效獲得比合同有效更多的利益

34.實際施工人主張以承包人加蓋公章的《工程結算書》作為其與承包人的結算依據(jù)的，應予以支持

35.不能僅憑《確認函》作為發(fā)包人與承包人的結算依據(jù)

36.實際施工人主張以承包人與發(fā)包人之間的合同約定作為結算依據(jù)，不予支持

37.《工程承包合同》無效，獨立性《糾紛處理協(xié)議》應認定為有效，并可以該協(xié)議作為雙方結算的依據(jù)

38.第三人依據(jù)發(fā)包人委托對工程結算報告出具的審核意見可作為結算依據(jù)

39.想推翻《工程退場協(xié)議》作為案涉工程的結算依據(jù)，簡單抗辯是遠遠不夠的

六、其他問題

（一）工程款利息問題

1.施工合同無效，工程墊資款利息仍應當受到法律保護

2.施工合同無效，工程款利息仍應當支付

3.發(fā)包人拖延支付工程價款的，利息和違約金可以并處

4.違約金按照同期貸款利息的四倍計算，應予以支持

（二）工程質(zhì)量問題

1.發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程，不僅視為工程質(zhì)量合格（地基基礎和主體結構工程質(zhì)量除外），還喪失了向承包人主張保修期質(zhì)量異議的權利

2.工程質(zhì)量合格，是支付工程價款的前提條件

3.非地基基礎工程和主體結構方面的質(zhì)量問題不應作為拒付工程價款的理由

4.對于發(fā)包人的非擅自使用行為，承包人不得依據(jù)《建設工程司法解釋》第十三條免除其責任

5.關于工程質(zhì)量問題而請求承包人予以修理、返工或損害賠償?shù)脑V訟時效

（三）工期問題

1.在發(fā)包人未能按約支付工程款時，承包人可以依據(jù)同時履行抗辯權免除自身工期逾期的違約責任

2.施工*載明的開工日期與實際進場日期不一致，應以實際進場日期作為工期起算點

3.承包人工期順延的反證證據(jù)證明標準問題

4.工程施工合同中工期的鑒定

（四）表見代理

1.私刻的印章不影響表見代理行為的成立

2.刻有“此印章簽訂合同無效”字樣的項目部印章對外簽訂合同不構成表見代理

3.是否構成表見代理的舉證責任

4.相對人應對涉及工程項目上的工作人員身份進行必要審查，如其未盡合理的審查義務而與實際上沒有代理權的人發(fā)生交易的，不應認定構成表見代理

5.蓋章與表見代理認定的關系

6.建設工程的項目負責人在無明確授權的情形下，不具備對外借款的職權，其擅自以公司名義對外借款的行為不構成表見代理，公司不承擔還款責任

7.授權委托書載明授權范圍與承包事項，客觀上形成具有代理權的表象且主觀上是善意的，應認定為構成表見代理

8.偽造擔保人印章進行擔保的行為，擔保人并不因此免除擔保責任

9.在施工合同中包工頭以委托代理人的名義出現(xiàn)，隨后其以個人名義進行的采購行為可認定為表見代理行為，承包人應承擔貨款的支付義務

10.承包人書面授權的項目負責人進行采購，承包人應對貨款承擔支付義務

（五）工程司法鑒定

1.不得以鑒定機構*資質(zhì)等級而認定其出具的鑒定報告無效

2.價格鑒定師作出的工程質(zhì)量瑕疵修復造價鑒定，不應予以采納

3.不應以工程造價鑒定機構未取得《司法鑒定*》而認定鑒定結果無效

4.工程造價咨詢單位司法鑒定登記并非從事工程造價鑒定的中介機構具備鑒定資質(zhì)的前提條件

（六）訴訟管轄與仲裁

1.發(fā)包人可以利用仲裁條款抗辯發(fā)包人對實際施工人的責任承擔

2.以備案的中標合同作為確定案件管轄的依據(jù)

3.“可向合同簽訂地法院起訴”應當視為確定管轄，而非選擇性管轄

4.確認施工合同無效，雖不涉及案件標的額，也應當按照合同標的額確定管轄法院

（七）違約金與損失賠償

1.在施工合同中，違約金的數(shù)額與工程款本金、尚欠工程價款無關

2.違約金和賠償實際損失可以并處，也可以同時認定

3.合同解除后，合同中約定的違約責任不再適用

4.基于無效施工合同所主張的違約金、補償金不應予以支持

5.逾期支付工程價款的，承包人主張按約定標準計算違約金的，ren民法院應予以支持

（八）其他

1.發(fā)票不能獨立作為付款依據(jù)

2.發(fā)包人不應以承包人未提供發(fā)票為由拒付工程款

3.行政法規(guī)或部門規(guī)章不得作為認定當事人違約的依據(jù)

4.建設工程內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

5.勞務分包和專業(yè)分包的區(qū)別

6.對于固定總價包干的合同，約定工程量與圖紙工程量存在差異，應如何確定結算依據(jù)

7.對于借用資質(zhì)的實際施工人向發(fā)包人所繳納的履約保證金，承包人不應承擔返還義務

8.施工單位按照社保機構的返還比例要求建設單位支付社保費用的，應予以支持

9.駁回起訴與駁回訴訟請求的區(qū)別

10.生效判決法律適用問題不屬于執(zhí)行異議之訴的審理范圍

11.同一律師事務所的律師同時代原、被告參加訴訟不應視為法院違反法定程序

12.BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議具有民商事法律關系性質(zhì)，應當定性為民商事合同

13.協(xié)議無效不影響協(xié)議當事人對自己權利的處分

14.發(fā)包人訴請要求承包人提供相應發(fā)票，法院依法能否支持

15.發(fā)包人未依約支付工程價款，承包人請求解除合同的，應予以支持，合同解除后，質(zhì)保金不應予以扣留

16.施工合同解除并不必然導致第三方向發(fā)包人提供的保證義務解除

17.承包人的保修義務不因建筑物所有權的轉(zhuǎn)移而免除

18.是否取得竣工驗收備案登記并不能作為認定工程是否已竣工驗收的依據(jù)

19.發(fā)包人掛靠承包人自行施工，承包人無權向發(fā)包人主張工程價款

20.數(shù)份建設工程施工合同主體相同，項目相同，可以合并審理

21.對于承包人約定取得但尚未取得的管理費，不應依據(jù)《建設工程司法解釋》第四條予以收繳

22.發(fā)包人和承包人未能在合同約定的期限內(nèi)完成工程款結算的，保證人將不再承擔保證責任

23.本證和反證的證明標準是不一樣的

24.合作開發(fā)房地產(chǎn)中，合作一方不應對尚欠施工單位的工程價款承擔連帶責任

25.對于建筑材料價格波動，不應適用情勢變更原則對合同價款進行變更

26.履約保證金的提交期限，不屬于中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人可予以變更

27.代建單位同時為施工單位的，其仍有權主張代建管理費

28.依據(jù)《建設工程司法解釋》*十六條要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的，該責任的性質(zhì)并非連帶責任

29.分公司負責人以分公司名義申請，個人與總公司之間簽署借條的行為，應當視為平等主體之間的借貸關系，屬于人民法院的受案范圍

第二部分  項目管理中主要干系人溝通及管理

【內(nèi)容簡介】分析項目管理中溝通出現(xiàn)的問題,提出項目管理的溝通方法。認為項目管理出現(xiàn)有效溝通不足、溝通成本過大、溝通時過于執(zhí)著等問題,提出建立項目溝通計劃、靈活運用各種溝通形式、盡早和主動溝通、保持暢通的溝通渠道和建立高效的溝通技巧等方法,以滿足客戶的需要,保證項目順利完成。

一、工程項目管理中常見的溝通對象

和業(yè)主溝通

和監(jiān)理單位溝通（部分單位沒監(jiān)理）

和項目部的管理職能溝通

和采購部、商務部、技術部溝通

和設備供應商溝通

和政府部門的管理職能溝通

和分包施工單位溝通

【注】：以上每點均附案例

二、與業(yè)主溝通過程中，不愿看見的負面心態(tài)

應對策略：

1、表現(xiàn)傲慢的經(jīng)常是有一定職務的管理者，需要我方裝低調(diào)點，滿足其虛榮心，不壞事即是成功。

2、怠慢者主要是管事能力差的，需要我方提高管理的水平，他們干的活少，我們就能占的先機。

3、不原意負責任的人往往是膽小不敢做主者，多回避，向關鍵人物靠攏尋求支持。

4、想占便宜者基本是干活者，視情況施以小利，盡量回避。

5、找茬者往往是我們在什么地方得罪過，如果確實對我方不利，想辦法真誠溝通，如果作用不大，回避；不輕易在他們面前表態(tài)。

6、找理由拖欠款項者，往往是比較關鍵的人物，多向這類人匯報好事，控制工程進度，夸大工程難度，尋找?guī)退鉀Q難題的時機促進雙方的好感。

【注】：以上每點均附案例

三、和監(jiān)理溝通時，常見的不良心態(tài)

應對策略：

1、恪守規(guī)范者可以通過技術上的說明和其他技術力量支持來平衡。

2、技術性不強的通過技術溝通倆增加共識。

3、揩油者可以施以小利獲取諒解。

4、回避責任者通過文字依據(jù)告知工程收到的影響和責任結果，留存依據(jù)。

5、唯業(yè)主馬首是瞻者通過做業(yè)主的工作獲取支持。

大原則：自己要有理，做出理，說出理，才能有理有節(jié)。

【注】：以上每點均附案例

四、公司部門內(nèi)部溝通的基本內(nèi)容及優(yōu)化策略

部門最感興趣的內(nèi)容：項目的回款情況、項目的進度、項目的過程驗收、項目風險情況。

優(yōu)化策略：

1、要提高各種報告的有效性。

2、能表達出項目現(xiàn)場的管理成果。

3、提前預知到項目現(xiàn)場的風險。

4、多提供解決問題的方案，讓公司領導層多做選擇題，少做思考題。

5、回款問題是公司生命線，公司的未來必須要走出由生存危機過度到發(fā)展追求。

【案例3】

優(yōu)化策略：

1、要能夠準確描述各個部門的配合需求，防止問題被拖延。

2、特別是商務性問題，要多和相關部門溝通，防止公司戰(zhàn)略規(guī)劃不同步，盡管不

3、是責任性問題，但是工作配合和能力提升的問題，其實一個電話就是溝通的最好手段。

4、現(xiàn)場工程情況多用圖片報告描述，這樣工作效率更高。

5、多提供解決思路方案。

【注】：以上每點均附案例

六、和供貨商溝通的常見難題及優(yōu)化策略

常見難題：

優(yōu)化策略：

1、要準確描述好機械設備的問題。

2、做好開箱檢查的記錄和照片保存，防止扯皮。

3、最優(yōu)秀的管理是全過程的管理，發(fā)貨前要主動和采購部溝通設備的發(fā)貨前檢查事宜。

4、提前看到發(fā)貨單的清單對現(xiàn)在來說不是難事，有利于發(fā)貨前的清單化檢查設備質(zhì)量。

5、要防止供貨商里面有些遺漏的安裝項沒有包括的合同中，造成現(xiàn)場的被動。

【注】：以上每點均附案例

七、和政府職能部門溝通的困難

困難：

應對策略：

1、和政府部門進行溝通，是個漫長的過程，而且彈性很強，一著不慎，可能被收取高額沒必要的費用，因此避免急于進入業(yè)務談判階段，要借助當?shù)睾彤數(shù)貥I(yè)主的力量來了解清楚，搞清楚關鍵領導再做公關方向的決定。

2、要明確意識到涉及工程中驗收相關的關鍵部門，避免跑錯廟，拜錯菩薩，造成業(yè)務受阻。

3、合同中盡量把證件類的辦理交由業(yè)主辦理，減輕工程中的風險（業(yè)務商務部門簽合同時應注意，項目部總結辦事的流程）。

【注】：以上每點均附案例

八、和分包單位溝通可能的困難

應對策略：

1、分包單位和供應商表面上是工程中的乙方，但要清楚意識到無利不起早，一般說來他們最容易干的事情是想辦法偷工減料，拖延施工等要挾工程加價。

2、要做到心中有數(shù)，安排有序，避免工程中的交叉扯皮。

3、多看圖紙，努力提高技術水平，給施工單位專業(yè)的技術指導能夠提高自己的形象和提高自己的指揮能力。

【注】：以上每點均附案例