關(guān)于《勞動合同法》的22條軍規(guī)

課程背景

你知道

——什么是規(guī)章制度或重大事項(xiàng)的民主程序？

——不如實(shí)告知的法律后果是什么？

——無固定期限勞動合同是洪水猛獸嗎？

——為何必須要求勞動者以中文正楷簽署？

——如何充分利用勞動合同的其他約定？

——能夠?yàn)樯殕T工約定試用期嗎？

——因?yàn)閯趧诱呤录?病假原因能否延長其試用期？

——何謂勞動者違約中賠償責(zé)任的三個構(gòu)成要件？

——競業(yè)限制協(xié)議中未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款，該協(xié)議是否有效？

——用人單位在競業(yè)限制期間能否提前解除競業(yè)限制協(xié)議？

——如何應(yīng)對勞動者應(yīng)聘期間/入職之后提供虛假資料/履歷？

——為什么要妥善保存員工申請加班資料兩年？

——如果勞動者未遵守提前通知義務(wù)的，用人單位有權(quán)要求其賠償損失嗎？

——如何解讀“試用期間被證明不符合錄用條件”？

——法律上如何界定勞動者“不能勝任工作“？

——協(xié)商中解除職業(yè)病、工傷、非工傷醫(yī)療期及孕/產(chǎn)/哺乳期四種情形時，如何表達(dá)協(xié)議金額中全部法定或其參照部分的金額？

——如何突破第三十二條的禁令？

——何謂第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定與第五條的競合？

——涉及法定標(biāo)準(zhǔn)之下補(bǔ)償?shù)膮f(xié)商解除，如何操作？

——什么是出具/不出具“解除/終止勞動合同證明”的風(fēng)險及其應(yīng)對？

——什么是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的最佳支付時限？

——如何設(shè)計(jì)勞動者關(guān)于保密或競業(yè)限制的聲明？

以上問題，將由國內(nèi)著名勞動法/勞動關(guān)系管理實(shí)戰(zhàn)專家、著名勞動爭議預(yù)防與應(yīng)對專家畢春秋老師帶您各個擊破，為企業(yè)提供切實(shí)可行的實(shí)操解決方案，以防控企業(yè)面臨的各種勞動法律法規(guī)風(fēng)險。

課程收益

1.帶領(lǐng)學(xué)員對《勞動合同法》所涉法律知識要點(diǎn)進(jìn)行一次完整、全面而深入的梳理

2.幫助學(xué)員熟悉、掌握非法務(wù)人員的勞動法律法規(guī)知識要點(diǎn)，并通過大量經(jīng)典案例的分析講解，將相關(guān)知識點(diǎn)運(yùn)用于實(shí)際問題的解決之中

3.幫助學(xué)員正確、科學(xué)、充分解讀《勞動合同法》條文，并將有關(guān)內(nèi)容拓展至《社會保險法》、《工傷保險條例》、《民法通則》等法律領(lǐng)域，使相關(guān)知識系統(tǒng)有機(jī)結(jié)合，構(gòu)成內(nèi)在邏輯體系

4.通過學(xué)習(xí)，使學(xué)員能夠掌握必備的勞動合同法律法規(guī)知識要點(diǎn)及風(fēng)險防控技巧，以提高其勞動合同綜合管理水平

5.通過學(xué)習(xí)，使學(xué)員能夠在實(shí)際工作中檢討或再造各自企業(yè)中的人力資源管理/員工關(guān)系管理/法務(wù)管理流程，如招聘流程、規(guī)章制度制定流程、員工投訴流程及勞動合同解除流程等，以使學(xué)員學(xué)以致用、收益量化

課程對象：HR從業(yè)者/專員/主管/經(jīng)理/總監(jiān)；企業(yè)中/高層管理；法務(wù)人員；員工關(guān)系管理專員等

課程特色：課堂講授+案例分析+小組討論+視頻分析+互動演練，突出實(shí)戰(zhàn)性與實(shí)用性

課程大綱

《勞動合同法》的22條重要條款

第4條關(guān)于規(guī)章制度和重大事項(xiàng)的民主程序

第8條有關(guān)勞動報酬和調(diào)資

第14條無固定期限勞動合同

第16條勞動合同的簽署

第17條充分利用勞動合同的其他約定

第19條關(guān)于試用期

第21條關(guān)于試用期解除合同的理由

第22條關(guān)于員工培訓(xùn)費(fèi)用、服務(wù)期和員工違約金

第23和24條關(guān)于保密協(xié)議、競業(yè)限制、競業(yè)禁止

第23條關(guān)于競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和員工違約金

第26至28條關(guān)于員工提交虛假資料

第31條關(guān)于加班

第37條關(guān)于解除預(yù)告期和員工自離的處理

第39條辭退員工的過錯舉證責(zé)任

第40條關(guān)于無過失性辭退（N+1條款）

第41條經(jīng)濟(jì)性裁員

第42條不得解除勞動合同的六種情形

第45條勞動合同的逾期終止

第46條支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模贩N情形

第50條第1款解除合同后出具證明的義務(wù)

第50條第2款解除合同后工作交接的義務(wù)

第91條用人單位的連帶賠償責(zé)任

與《勞動合同法》相關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章的引用

中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例(2008年9月18日)

違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法(1994年12月3日)

工資支付暫行規(guī)定(1994年12月6日)

違反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法(1995年5月10日)

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(2001年4月16日)

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)(2006年8月14日)

企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法(2008年9月18日)

廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見)(2002年9月15日)

關(guān)于企業(yè)處理擅自離職職工問題的復(fù)函(1993年6月28日勞動部辦公廳勞辦發(fā))

深圳市員工工資支付條例(2009年修訂)

深圳中院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（2009年4月印發(fā)）

廣東省法院、廣東省仲裁委關(guān)于審理勞動爭議若干問題座談會紀(jì)要 (2012年6月21日)(僅供參照執(zhí)行，不是法律法規(guī)，不得成為適用的依據(jù)，不得在司法文書中援引)

第一章 關(guān)于規(guī)章制度或重大事項(xiàng)的民主程序

法律條款

第4條 用人單位在制定、修改或決定有關(guān)…勞動紀(jì)律等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者

應(yīng)對策略

1.通過制定勞動紀(jì)律，對員工進(jìn)行有效約束和管控，對違紀(jì)違規(guī)者進(jìn)行處分

2.做好會議記錄，與會人員逐一簽字，妥善保存制定、修改或決定過程中的文字、照片、影音、電子郵件等證據(jù)材料

3.制定、修改或決定程序：民主討論→提出方案→平等協(xié)商→共同確定→公示告知

4.書面簽收是最好的告知，新員工入職時，讓其對規(guī)章制度、勞動紀(jì)律等簽名確認(rèn)

5.公示或告知可同時進(jìn)行，以便相互佐證

6.對于未能或拒不簽收者，將送達(dá)視為告知——故須對有效送達(dá)地址進(jìn)行書面確認(rèn)

7.以集團(tuán)公司名義制定的規(guī)章制度，不能當(dāng)然地適用于集團(tuán)下屬各分/子公司；建議集團(tuán)下屬各個子公司均制定各自的規(guī)章制度

8.公司分立或勞動合同轉(zhuǎn)簽等重大事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)按照民主程序的要求形成董事會決議，若違反該決議可以解除勞動合同

（案例一）

第二章 關(guān)于工作地點(diǎn)、工作崗位及勞動報酬的如實(shí)告知

法律條款

第8條 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明

應(yīng)對策略

1.勞動者應(yīng)聘期間/入職之后提供虛假資料/履歷的風(fēng)險應(yīng)對

2.入職體檢的必要性及其風(fēng)險應(yīng)對

3.離職證明與雙重勞動關(guān)系的風(fēng)險應(yīng)對

4.保密或競業(yè)限制的風(fēng)險應(yīng)對

5.工作地點(diǎn)、工作崗位及勞動報酬的預(yù)先設(shè)計(jì)與約定

6.勞動者入職后唯一有效通訊送達(dá)地址的約定

7.試用期勞動者的崗位職責(zé)/績效目標(biāo)/工作任務(wù)/工作量的預(yù)先設(shè)計(jì)與約定

（案例二）

第三章 關(guān)于無固定期限勞動合同

法律條款

第14條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者··同意續(xù)訂、訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條（用人單位可以解除勞動合同的六種情形）和第四十條第一·項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定（用人單位可以解除勞動合同的三種情形即N+1）的情形，續(xù)訂勞動合同的

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同

應(yīng)對策略

1.協(xié)商一致而不訂立無固定期限勞動合同的情形及其少見

2.“可以訂立無固定期限勞動合同”的正確理解

3.如果勞動者在第二次固定期限勞動合同到期時，仍未提出續(xù)訂勞動合同的，可不續(xù)訂

4.勞動者在第二次固定期限勞動合同到期前，用人單位應(yīng)及時處理勞動者中可能存在的第三十九條和第四十條（一、二項(xiàng)）規(guī)定的情形

5.無固定期限勞動合同并非洪水猛獸，問題員工更非無懈可擊；通過“術(shù)”來規(guī)避“道”，亦會得不償失，甚至雞飛蛋打

（案例三）

第四章 關(guān)于勞動合同的簽署

法律條款

第16條 勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效

應(yīng)對策略

鑒于包括勞動合同在內(nèi)的重要文件如規(guī)章制度培訓(xùn)記錄、保密協(xié)議、考勤記錄等，未來可能成為呈堂證供，故必須要求勞動者以中文正楷簽署（非使用中文之外國人除外），以防日后其主張不是本人簽名

（案例四）

第五章 關(guān)于勞動合同的“其他約定”部分的充分利用

法律條款

第17條　勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：…勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險和福利待遇等其他事項(xiàng)

應(yīng)對策略

1.試用期不合格的約定

2.規(guī)章制度

3.保密協(xié)議

4.培訓(xùn)協(xié)議中關(guān)于服務(wù)期、培訓(xùn)費(fèi)等的約定

5.員工唯一有效送達(dá)的通訊地址

6.員工自動離職的條款

7.員工調(diào)崗或集團(tuán)分/子公司之間借調(diào)的約定

8.月薪制員工的薪資構(gòu)成約定

9.其他需要特別強(qiáng)調(diào)或界定的內(nèi)容、條款、約定、事項(xiàng)等

（案例五）

第六章 關(guān)于試用期

法律條款

第19條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限

應(yīng)對策略

1.試用期與合同期掛鉤，而不完全是與崗位的性質(zhì)、特點(diǎn)等掛鉤

2.合同不能僅約定試用期，否則將被視為不存在試用期；或約定試用期滿即轉(zhuǎn)正后才補(bǔ)簽正式合同以及延長試用期，均將面臨支付雙倍工資的風(fēng)險

3.同一勞動者在如下五種情形下，均不能二次約定試用期

（案例六）

第七章 關(guān)于試用期解除合同的理由

法律條款

第21條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條（用人單位可以解除勞動合同的六種情形）和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)（用人，單位可以解除勞動合同的三種 ，情形即N+1）規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由

應(yīng)對策略

1.“入職/試用條件”與“錄用/轉(zhuǎn)正條件”的聯(lián)系與區(qū)別

2.《入職/試用通知書》與《錄用/轉(zhuǎn)正通知書》的異同及其表述風(fēng)險

3.用人單位單方提前轉(zhuǎn)正與勞動者主動申請延長試用期的風(fēng)險

4.因?yàn)閯趧诱呤录?病假原因能否延長試用期

5.如何撰寫《試用期不合格通知書》

6.試用期以“不勝任工作”為由解除勞動合同的風(fēng)險

7.防止出現(xiàn)試用期違法解除勞動合同的三條基本措施

8.有的放矢的特別約定

（案例七）

第八章 關(guān)于員工培訓(xùn)費(fèi)用、服務(wù)期和員工違約金

法律條款

第22條 用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬

應(yīng)對策略

1.如何權(quán)衡合同期與培訓(xùn)服務(wù)期的輕重緩急并有效應(yīng)對違約金的支付問題

2.用人單位與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金的情形

3.勞動者是否支付違約金的三種情形

4.勞動者違約中賠償責(zé)任的三個構(gòu)成要件

（案例八）

第九章 關(guān)于保密協(xié)議、競業(yè)限制、競業(yè)禁止

法律條款

第23條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金

第24條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年

應(yīng)對策略

1.保密、競業(yè)限制、競業(yè)禁止的區(qū)別與聯(lián)系

2.保密與競業(yè)限制實(shí)操

3.競業(yè)限制協(xié)議中未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款，該協(xié)議是否有效

（案例九）

第十章 關(guān)于競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和員工違約金的設(shè)定

法律條款

第23條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金

第24條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

應(yīng)對策略

1.對勞動者違約金的約定，應(yīng)遵循公平合理原則

2.競業(yè)限制的年限最高為二年，超過二年的，超過部分無效；如未約定期限或約定不明的，視為無固定期限，雙方可隨時解除，但需提前一個月通知對方

3.在競業(yè)限制期間，用人單位額外支付三個月競業(yè)限制補(bǔ)償后，可提前解除競業(yè)限制協(xié)議

（案例十）

第十一章 關(guān)于員工提交虛假資料的應(yīng)對

法律條款

第26條　下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)

第27條　勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效

第28條　勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定

應(yīng)對策略

1.入職前→欺詐應(yīng)聘→合同全部/部分自始無效

2.入職后→違紀(jì)違規(guī)→可單方解除

3.入職前，要求勞動者在自己的應(yīng)聘資料上作出無欺詐聲明或承諾

4.入職后，在規(guī)章制度中規(guī)定：“在職員工提供虛假資料的，屬于嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)；將予以無償解除勞動合同處分”

（案例十一）

第十二章 關(guān)于加班及加班費(fèi)

法律條款

第31條 用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)

應(yīng)對策略

1.規(guī)章制度：依法制定加班審批制度，加班須經(jīng)批準(zhǔn)，否則無效

2.考勤管控：正常上下班時間前/后15鐘內(nèi)完成打卡（作息間隔1小時內(nèi)），方為有效

3.考勤記錄：由員工每月確認(rèn)該月考勤并簽名

4.包月薪人員如有加班，加班費(fèi)應(yīng)在工資單中予以體現(xiàn)

5.超過36小時/月加班，將面臨勞動行政部門每人100-500元之處罰；但盡管如此，延時加班依然為輕，拒付加班費(fèi)依然為重

6.妥善保存員工申請加班資料兩年

（案例十二）

第十三章 關(guān)于勞動合同解除預(yù)告期和員工自動離職的應(yīng)對

法律條款

第37條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同

應(yīng)對策略

1.要求勞動者必須采取“書面形式”，明確申請解除時間，以避免自動離職給公司帶來的法律風(fēng)險

2.如果勞動者未遵守提前通知義務(wù)的，用人單位有權(quán)要求其賠償損失，但應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明該損失的存在及大?。ū痉ǖ诰攀畻l）

3.賠償依據(jù)為《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》

（案例十三）

第十四章 關(guān)于解除員工勞動合同的過錯舉證責(zé)任

法律條款

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的

（五）因本法第二十六條第一項(xiàng)（以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的）規(guī)定的情形致使勞動合同無效的

（六）被依法追究刑事責(zé)任的

應(yīng)對策略

1.如何解讀“試用期間被證明不符合錄用條件”

2.如何（先發(fā)制人地）制定規(guī)章制度

3.如何界定嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害

4.如何界定雙重勞動關(guān)系

5.如何界定勞動者的欺詐行為

6.負(fù)刑責(zé)者的認(rèn)定

（案例十四）

第十五章 關(guān)于無過失性合同解除

法律條款

第40條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同

 （一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的

應(yīng)對策略

1.法律上如何界定勞動者“不能勝任工作“

2.對勞動者“不能勝任工作”的處理實(shí)操

3.如何應(yīng)對勞動者拒簽崗位職責(zé)/績效目標(biāo)/工作任務(wù)/工作量之考核結(jié)果

4.如何避免根據(jù)績效考核結(jié)果扣減員工績效獎金時被認(rèn)定為非法克扣工資

5.哪些人群不適用不勝任和裁員條款

6.試用期以“不勝任工作”為由解除勞動合同的風(fēng)險

7.第四十條第三款“客觀情況”與第三十四條中的“合并”的異同解析

8.傷（非因公）病者醫(yī)療期的確定

9.如何證明傷（非因公）病者不能勝任工作

10.另行安排傷（非因公）病者工作時是否需與其協(xié)商一致

（案例十五）

第十六章 關(guān)于經(jīng)濟(jì)性裁員

法律條款

第41條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的……

應(yīng)對策略

1.第四十一條裁員的法定程序及第四十二條之不能裁除的五類人員

2.假裁員/架構(gòu)重組/經(jīng)營困難/轉(zhuǎn)產(chǎn)等行協(xié)商解除勞動合同的實(shí)操

3.裁員的四種情形，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

4.協(xié)商中解除職業(yè)病、工傷、非工傷醫(yī)療期及孕/產(chǎn)/哺乳期四種情形時，如何表達(dá)協(xié)議金額中全部法定或其參照部分的金額

5.低于法定標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律風(fēng)險及其規(guī)避手段

6.簽署協(xié)商一致解除勞動合同協(xié)議后，前往勞動仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行置換，確保萬無一失

（案例十六）

第十七章 關(guān)于不得解除勞動合同的六種情形

法律條款

第42條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條（N+1條款）、第四十一條（裁員條款）的規(guī)定解除勞動合同

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

應(yīng)對策略：上述六種情形只要雙方協(xié)商一致，仍可操作——

1.由員工提出協(xié)商請求或辭職申請并妥善保留該勞動者主動申請之證據(jù)

2.雙方就經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額達(dá)成一致

3.對于非特殊群體，協(xié)議金額中法定或參照部分可在協(xié)議書中體現(xiàn)，屬于人情部分則可用資助金、返鄉(xiāng)路費(fèi)等表達(dá)，且不建議在協(xié)議書中顯示，以免混淆視聽

4.對于特殊群體，尤其是該條款中的職業(yè)病、工傷、非工傷醫(yī)療期及孕/產(chǎn)/哺乳期四種情形，則必須將協(xié)議金額中全部法定或參照部分在協(xié)議書中明確、完全予以體現(xiàn)

5.前往勞動仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行置換，以確保萬無一失

（案例十七）

第十八章 關(guān)于勞動合同的逾期終止

法律條款

第45條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定（不得解除勞動合同的六種情形）情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行

應(yīng)對策略

應(yīng)書面通知勞動者勞動合同順延，以避免事實(shí)勞動關(guān)系的產(chǎn)生以及再簽勞動合同所帶來的一系列影響

（案例十八）

第十九章 關(guān)于支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)钠叻N情形

法律條款

第46條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定（勞動者可以單方解除的六種情形）解除勞動合同的

（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定（協(xié)商一致解除）向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的

（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定（N+1條款）解除勞動合同的

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定（依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的）解除勞動合同的

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定（勞動合同期滿的）終止固定期限勞動合同的

（六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定（用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的）終止勞動合同的

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

應(yīng)對策略

司法實(shí)踐中，如果雙方僅簽訂協(xié)商一致解除合同協(xié)議，并未注明由誰主動提出的，一般認(rèn)定為由用人單位提出。因此，針對協(xié)商解除，尤其是涉及到法定標(biāo)準(zhǔn)之下補(bǔ)償?shù)膮f(xié)商解除，或者特殊群體的協(xié)商解除，均需由勞動者提交書面申請

（案例十九）

第二十章 關(guān)于解除合同后出具證明的義務(wù)

法律條款

第50條第1款 用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)

應(yīng)對策略

1.正常且已完成解除/終止合同手續(xù)的員工，應(yīng)當(dāng)出具（八十九條：賠償責(zé)任）

2.對于解除證據(jù)不充分的，出具就意味著單位承擔(dān)違法解除的賠償金（2N）的風(fēng)險大大增加；不出具則尚有回旋余地——在無法舉證究竟是“誰炒誰”的時候，廣東、北京等地有可能會推定為協(xié)商一致解除——即企業(yè)僅需支付補(bǔ)償金（1N）

3.實(shí)操建議

第二十一章 關(guān)于解除合同后工作交接的義務(wù)

法律條款

第50條第2款 勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付

應(yīng)對策略

1.應(yīng)將合同解除或終止后，員工配合辦理工作交接列為規(guī)章制度條款，或作為合同約定事項(xiàng)；并規(guī)定拖延或拒絕交接，公司保留作出相應(yīng)處置的權(quán)利

2.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付時限，在實(shí)踐中，以三日為常見；五日亦可；最好不要超過一周——且應(yīng)雙方以書面文字確認(rèn)，預(yù)防勞動者節(jié)外生枝

（案例二十）

第二十二章 關(guān)于用人單位的連帶賠償責(zé)任

法律條款

第91條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

應(yīng)對策略

1.必須提供離職證明

2.對于中高級管理人員或負(fù)有保密義務(wù)/競業(yè)限制的人員，錄用前的背景調(diào)查尤為重要

3.勞動者關(guān)于保密或競業(yè)限制的聲明（《勞動合同法》第二十三、二十四、二十五條）

（案例二十一）